“被离婚”？缺席审判离婚案件的司法困惑

                —以基层农村公告离婚案件为视角

内容摘要：家庭是社会机体的组成细胞，它的稳定关系着全社会的和谐，完整的家庭对夫妻关系和睦、子女的健康成长有着重要意义，然而近年来随着离婚率不断上升，离婚案件缺席审理也越来越多，在现有的审判制度下，对法院现有的审判模式提出了新的要求，笔者拟以农村公告离婚案件为视角，提出法官审理此类案件的司法困惑以及相应的对策及建议。

关键词：离婚  公告  缺席判决  对策

一、问题的提出

2011年5月16日，中央电视台《今日说法》栏目播出了一期名为《百万富豪离婚记》的节目，讲述了一名亿万富豪的妻子十多年后发觉自己早已“被离婚”，由此引发一起网络维权事件。2001年河北省衡水市中级人民法院受理了一起特殊的离婚案件，原告杜某是有着亿万身家的钢铁巨头，其向法院称和妻子宋某因感情不和已分居四年，被告宋某现在下落不明，法院向被告居住小区的一名物业人员询问一份调查笔录后认定被告居住地不详，遂采取公告送达方式在《人民法院报》上发出公告，公告期满后，法院缺席判决两人离婚，并对小孩的抚养权和共同财产作出了相应判决。2010年宋某也向北京市海淀区人民法院提起离婚诉讼，杜某在开庭时提交了衡水市中级人民法院作出的离婚判决书，对于这份突然出现的判决书，宋某几乎崩溃。海淀区法院认为衡水中院的判决已将两人的婚姻关系解除，宋某再就离婚提起诉讼没有法律依据，因此裁定驳回宋某起诉。宋某认为，法院在没有穷尽一切送达手段的情况下就贸然采用公告方式送达，剥夺了其诉讼权利，她希望向衡水中院讨个说法。节目播出后，引发了网友的极大关注[1]。

   这起事件在网络上越炒越热，许多人对法院的处理方式提出了质疑，作为一名基层法官，笔者也从中思考我国缺席审判制度尤其是公告送达离婚案件的司法困惑。

二、缺席审判离婚案件的实证分析

   缺席审判是指一方当事人经依法传唤无正当理由不到庭或中途退庭的情况下，人民法院对一方当事人的证据进行调查、审核证据，并对不出庭的当事人提供的诉讼材料进行审查后依法作出判决的诉讼活动[2]。在司法实践中，审理离婚案件时，其常态做法是：遇到一方外出务工居住地不详或无法直接给当事人送达相关法律文书时（特别是开庭传票），首先就会采用公告送达方式送达文书。需要指出的是缺席审判并非都是公告离婚案件，公告离婚案件也并非都是缺席审判的，笔者所要分析的是公告离婚案件经过缺席审判后带来的社会效果和司法困惑。

下面以笔者所在法庭近三年的诉讼案件为基数，重点以公告离婚案件为主要分析对象，提出法官审理此类案件的困惑与思考：

表一：2008年-2011年（半）该庭受理的案件情况

表二：柱状图分析表

从表中我们可以看出，近年来该法庭案件数呈逐年上升趋势，离婚案件数占全年收案总数的1/2左右，而公告离婚案件数就占离婚案件总数的1/3，今年上半年比重更是超过1/2；在结案中，公告离婚案件的判决率较高，占离婚案件结案数的3/4左右，占全年以判决为结案方式案件的1/2左右。

公告离婚案件的增多，一方面说明普通老百姓的维权意识在提高，追求家庭完整、婚姻幸福的期望值不断上升，他们不愿再像老一辈过着名存实亡的夫妻生活，不可否认，缺席审判对解除不幸福的婚姻关系具有积极作用，但另一方面，也给法官处理这类案件带来诸多困难与疑惑。

1、缺席审理离婚案件判决多，社会效果差。对一方当事人无法联系的离婚案件，虽然采用公告送达方式在法律程序上没有错误，但实际生活中很少有个人尤其是农村打工者订报看报，若采用在被告原居住地粘贴公告的方式，也可能因人口流动频繁致公告内容无法知晓。因此虽然法院发出了公告，但当事人仍无法得知自己已成为诉讼当事人，公告期满，当事人仍未到庭，法院只得缺席判决。在“调解优先、调判结合”的工作原则下，公告案件“十有九判”，不仅影响案件质量考核，更达不到案结事了的社会效果。

2、缺席审理离婚案件财产、债务无法处理，法律效果差。司法实践中，法院一般对当事人的共同财产、共同债权债务不予审理，而告知当事人另行主张权利，这就给部分恶意诉讼当事人有机可乘，一方当事人趁另一方下落不明，采用侵吞共同财产、隐瞒共同债权、增加共同债务等种种损人利己的行为获得利益，当另一方当事人重新出现发觉自己利益受损时，新的财产分割纷争必起无疑，当事人缠诉、申诉也会越来越多。

3、夫妻感情是否确已破裂认定难。婚姻法规定，人民法院判决婚姻当事人是否离婚，应以夫妻感情是否破裂为标准，司法实践中法院缺席判决离婚一般根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（四）项之规定即因感情不和分居满两年，但有的当事人为了达到离婚目的，往往会夸大矛盾、虚构事实甚至伪造一些证据来证明夫妻感情已经破裂，由于另一方没有到庭，法官只能根据原告一方的陈述和证据来判断当事人的夫妻感情是否已经破裂，因此容易作出错误判断。实践中也有当事人无法就夫妻感情破裂提供证据，原、被告所居住的村委会、居委会或工作单位出具的证明一般具有证明作用，但这些单位往往害怕承担法律责任或者碍于另一方的情面不愿意出具相关证明，导致原告无法提供充足证据证明夫妻感情确已破裂，根据“谁主张、谁举证”原则，原告方只能承担败诉风险。

4、小孩的抚养权难以断定。缺席审理中由于一方未到庭，小孩的抚养权、抚养费问题无法协商，这一问题让法官处于两难境地。小孩若判给原告抚养（假使原告也愿意抚养），判令被告给付抚养费，由于被告下落不明，抚养费的判决也是一纸空文；若原告不愿意抚养，小孩判给被告，被告实际上也未尽到抚养责任，对小孩的身心成长不利，此时若强行判给原告，原告则有可能丢下子女不管，实践中也出现过原告将小孩送到法院后一走了之的情况[3]。

5、虚假诉讼难以辨别。缺席判决特别是公告送达缺席判决的离婚案件，对解除当事人名存实亡的婚姻关系具有积极作用，但也有一些人利用这一制度达到离婚或者逃避债务的目的，司法实践中难以辨别。

三、离婚案件缺席审判逐年增多的成因

  离婚案件缺席审判越来越多，和社会经济的快速发展不无关系，尤其是在农村，许多人外出打工，一年仅仅回来一至两次，夫妻双方长期分居两地，感情逐渐淡漠，最终走上离婚道路；有的法律意识不强，得知夫（妻）将自己告上法庭后怕亲戚熟人笑话、怕家丑外扬，或者抱着“我不到庭法院就不敢判我离婚”的想法，干脆一走了之故意躲避，法官多次联系均无果，在按期结案的压力下只得采取公告方式送达；也有的当事人虚假诉讼、恶意诉讼，故意在另一方外出的时候起诉离婚以达到离婚的目的，或者夫妻双方协商假离婚以逃避债务；还有的当事人为骗取彩礼，不以真正结婚生活为目的，在取得结婚证彩礼到手后就外出不归，被骗一方只好到法庭起诉离婚，等等原因不一而足。

四、缺席审判离婚案件的中外比较法研究

在通常意义上，缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。法国民事诉讼法把缺席区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。美国则把缺席分为被告从不到案或不对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到案但不作成正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出防御的意思或者被告虽然提出答辩，但在审理前审查日不到案。德国和日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，而未提出答辩状或虽到庭但不进行辩论并不构成缺席。通过各国的立法实践，缺席审判形成了两种基本模式：缺席判决主义和一方辩论判决主义[4]。

1、缺席判决主义是指原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，法院判决驳回起诉；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原告的申请，法院作出缺席判决[5]。传统意义上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在一定的期间提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。一方辩论判决主义的基本内容是当事人一方在言词辩论期日不到庭时，由到庭的一方当事人进行辩论，法院将当事人已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请作出判决[6]。

2、我国缺席审判制度的特点和缺陷。我国《民事诉讼法》第129条规定：“原告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决[7]。”第130条规定：“被告经传票传唤， 无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。” 第131条规定：“人民法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三个法条构成了我国缺席审判制度的基本内容。从上述条文来看，我国的缺席审判处理既不同于传统的缺席判决主义，也不同于现代西方的一方辩论判决主义。因我国现行实行的是职权主义诉讼模式，笔者建议就离婚案件，可以考虑在缺席判决主义基础上引入缺席异议制度，即缺席的当事人可以在一定的期间内提出异议，其法律后果是一旦向法院提出合法的异议申请，诉讼就要恢复到缺席前的状态，从而使缺席方达到否定判决的目的。正如在离婚案件宣判中法官在判决准许离婚的同时必须告之当事人在该判决未生效前不得结婚一样，引入缺席异议制度后，法官可以同时告之由于本判决是缺席判决，须待该判决异议期限过后该判决才会生效。如另一方在异议期内提出异议，应恢复到庭审审状态。这样可以最大程度的减少公告缺席审判带来的司法困境。

五、缺席审判离婚案件的对策：

  针对缺席审理离婚案件的种种难点和困惑，为避免法院陷入两难境地，也为了更好的维护当事人的诉讼权利，笔者认为应从以下几方面着手：

1、把好立案关，在原告起诉时称被告“下落不明”的，应要求其出具相应的证明材料。包括：（1）、根据法律规定原告起诉要有“明确的被告”，要求原告提供被告的姓名、性别、年龄、住址等基本要素。（2）、“下落不明”的证明材料应由基层派出所、村委会、居委会出具[8]。

2、主动了解外围关系，做好必要的调查工作。应到“下落不明”被告处的家人、单位及其他有关地方走访调查，结合原告的陈述向被告近亲属了解被告的下落或下落不明的原因。向被告近亲属讲明白，一般情况下，只要被告下落不明达到一定的时间，法院都会判决离婚的道理，以引起被告近亲属对该离婚案件的重视，进而想办法通知被告到庭应诉。如果仅凭原、被告所在基层组织或原、被告住所地群众反映被告下落不明、而后采取公告的方式送达，被告到庭参加诉讼的比率几乎为零。掌握离婚案件身份关系的特殊性和下落不明的相对性，对提高被告参加诉讼率极为重要。

3、谨慎适用公告送达，登报与张贴都使用的同时，还要采取其他辅助送达手段。一是查清“下落不明”者的大致去向，尽可能确定其在某省市的范围，采取“委托公告”方式，委托当地法院在该省市县刊物上登报公告，或在其辖区内张贴公告。二是凡受理一方“下落不明”离婚案件，法院应书面通知“下落不明”人所在的村民委员会、居民委员会、乡（镇）人民政府、当地派出所及其原所在单位治保部门，构建联系网，把真正的“下落不明”情形减少到最低限度。

4、认真审查原告提供的证据材料，把握好离与不离的法律标准。夫妻感情的破裂是一种无形的、抽象的，依靠法官自由心证而来的，婚姻感情破裂本无相应的法定标准，当事人即使提供证据材料，也并不能算是达到了证明感情确已破裂的标准，破与不破是法官综合评价的结果，从稳定社会家庭关系出发，对夫妻感情并未完全破裂的可以判决不准离婚，确有特殊情况需判决离婚的，也一定要慎重。在审理涉及公告离婚案件缺席审理时，对原告提供的证据要认真细致地进行审查。特别是涉及到夫妻感情破裂的证人证言，应该通知出具证言的证人出庭作证。对共同财产、共同债权债务，最好通过当地基层组织调查核实，同时，加强与被告亲属的沟通，尽量减少日后可能出现的缠诉。

5、妥善处理好离婚双方子女抚养问题。根据对子女成长有利的原则，在被告下落不明时，应判给原告抚养，若有夫妻共同财产，可判原告多分得，若无夫妻共同财产，则判令被告给付一定的抚养费，待其出现时再申请执行，若子女跟随原告不利于身心成长，待被告出现时告知其另行起诉变更子女抚养关系。

6、区分两种缺席审判的情形，对法院经过传票传唤切当事人签字或法官到场与当事人见过面但被告拒不签字的，依法查明事实，大胆进行判决，并可就财产及婚生子女抚养问题一并作出处理。对采取公告送达方式缺席审判的离婚案件，要首先做好原告的工作，对没有证据或证据不充分的，以及可先行暂判不离的，一律判决不准许离婚，其好处在于给被告一个时间缓冲和救济。对证据确实充分的可以判决离婚，但在财产处理和婚生子女抚养问题上不宜解决，财产可交代另行主张权利，婚生子女抚养问题可判决暂由原告方抚养。这样最大的保障未带庭一方以后行使诉讼权利。

7、努力做好未到庭当事人的服判息诉工作。对下落不明的被告出现并到法院缠诉的，应当对其进行耐心的疏导解释，说明判决的法律依据，特别是公告送达的有关规定，说服其服判息诉，同时告知其若有共同财产没有分割的，可另行起诉；若要求抚养子女并有能力抚养时，告知其另行提起变更抚养权诉讼。  

综上所述,在审判实践中，法院一方面应大胆运用缺席判决，不应因为出现缺席情况而使诉讼拖延，维护一方当事人的诉讼权利；另一方面又要严格按法律程序进行，避免缺席判决的扩大化适用，损害当事人的诉讼权利乃至实体权利。同时加强对缺席审判制度的研究，提高办案质量以及司法效率，不断完善司法程序制度。总之，对离婚案件的缺席判决必须从严掌握，以防止当事人采取欺诈手段、肆意侵害他方合法权益、骗取法院缺席判决离婚的不良后果。

作者：向廷军 恩施市新塘人民法庭副庭长

杨春丽 恩施市新塘人民法审判员

参考文献：

1、百度文库：对缺席判决离婚案件的研究

2、卢远丽：《婚案件“缺席判决”之浅探》离，载“广西法院网”，发布时间：2010-02-04。

3、陈桂明 李仕春：《缺席审判制度研究》，载“中国民商法律网”